Павел Викторов, к.э.н., CPA, CIA, директор по внутреннему аудиту CTC Media, Inc., член ИВА, АНД и NACD

Банкротства крупнейших американских компаний WorldCom (активы $104 млрд.) и Enron ($66 млрд.), случившиеся в 2002 г., недавний крах Lehman Brothers ($691 млрд.), General Motors ($91 млрд.) и Chrysler ($39 млрд.), последовавшая за ними цепная реакция банкротств и мировой финансовый кризис привели к всеобщему разочарованию в корпоративном управлении, потере доверия к директорам и росту активности акционеров.

Акционеры добиваются большего влияния на советы директоров: более полной информации об их структурах и комитетах, а также о вознаграждении исполнительного руководства компаний и возможности непосредственного голосования по вопросам утверждения мотивационных планов. В Америке рост активности акционеров привел к появлению многочисленных законопроектов в Сенате США, в России - в Кодексе1корпоративного поведения (далее ККП) и Стратегии2 развития финансового рынка РФ до 2020 года.

Это означает, что требования к членам советов директоров публичных компаний, как за рубежом, так и в России будут неуклонно возрастать. Директорам предстоит приложить немало усилий для того, чтобы восстановить утраченное доверие. Личная финансовая ответственность члена совета директоров по результатам судебных решений из маловероятной в прошлом становится совершенно реальной в будущем, если обязанности члена совета директоров исполняются ненадлежащим или сугубо формальным образом и интересы акционеров нарушены.

Поскольку риск очень велик, а в России первая правоприменительная и судебная практика по данным вопросам пока только формируется, то извлечь уроки можно из опыта развитых экономик, например, из опыта американских коллег АНД - National Association of Corporate Directors (NACD).

Рассмотрим существующие обязанности и ответственность члена совета директоров компании, зарегистрированной в штате Delaware, который считается наиболее развитым с точки зрения закона о корпорациях и прецедентной судебной практики. Также рассмотрим их с точки зрения федерального закона США о ценных бумагах.

Основы

1. за текущее управление компанией отвечает ее исполнительное руководство;
2. фундаментальная роль совета директоров состоит в контроле над исполнительным руководством.

Данное разграничение схожим образом определено как § 141 Общего закона о корпорациях штата Delaware, так и Главой VIII Закона РФ «Об акционерных обществах». При этом правом о корпорациях штата Делавер (Delaware) явным образом предусмотрена ответственность членов совета директоров и сотрудников организации не только перед самой организацией, но и перед ее собственниками, то есть акционерами.

Обязанности членов совета директоров согласно прецедентному праву об агентских обязанностях штата Delaware и российскому Закону об АО (п.1 статьи 71) схожи:

1. исполнять обязанности в отношении общества осмотрительно (Duty of Care);
2. действовать в интересах общества (Duty of Loyalty).

Обязанность действовать осмотрительно (Duty of Care)

Данная обязанность требует, чтобы члены совета директоров действовали с усердием и компетентностью разумно предусмотрительного лица в схожей ситуации и схожих обстоятельствах. Похожая рекомендация содержится в Главе 3 п. 3.1.1 ККП.

Данная обязанность, в частности, включает обязанности осуществлять контроль и быть осведомленным (см. рекомендацию Гл. 3 п. 3.1.2 ККП).

Практика показала, что члены совета директоров должны информировать руководство компании о том, какая информация им необходима для выполнения их агентских обязанностей и настаивать на получении соответствующей информации.

Судебные разбирательства в штате Делавер наглядно продемонстрировали, что директорам необходимо быть хорошо осведомленными и критически оценивать действия исполнительного руководства компании.

Пример 1.

Дело “Van Gorkom” , Trans Union Corporation

В 1980 г. Jerome van Gorkom, исполнительный директор (Chief Executive Officer, далее CEO) и, одновременно, председатель совета директоров публичной холдинговой компании Trans Union Corporation инициировал сделку по выкупу акций выгодную лично ему, но невыгодную акционерам.

В спешном порядке Jerome van Gorkom представил сделку на совете директоров и добился ее утверждения. На основании решения, вынесенного советом, поглощение впоследствии получило одобрение общего собрания акционеров и было осуществлено.

Позднее по коллективному иску акционеров, требующему аннулирования сделки, или возмещения ущерба членами совета директоров и другими вовлеченными лицами, Верховный Суд Штата Делавер постановил, что в деле ”Van Gorkom“ члены совета директоров пренебрегли обязанностью ознакомиться со всей существенной информацией, имеющей отношение к одобрению сделки. Общая сумма требований по данному коллективному иску составила 23.5 млн.долл.

Основаниями для привлечения членов совета директоров к личной ответственности послужили следующие обстоятельства:

1. уведомление о проведении и повестка заседания совета директоров не содержали упоминания о сделке;
2. совет директоров не имел возможности рассмотреть договор до заседания;
3. совет директоров уделил рассмотрению сделки всего два часа;
4. переговоры по согласованию договора проводились лично CEO;
5. члены совета директоров доверились информации из одного предвзятого источника - презентации CEO и не привлекали независимых сторонних экспертов для оценки сделки.

Выводы: Обязанность действовать добросовестно и разумно считается нарушенной в случае неспособности:

1. получить необходимую информацию;
2. тщательно продумать решение.

Следовательно, выполнение обязанности действовать добросовестно и разумно во многом зависит от качества процесса рассмотрения вопросов на совете директоров:

1. количества заседаний совета директоров;
2. качества отчетов Комитетов при совете директоров;
3. получения директорами информации за время, достаточное для подготовки к заседанию;
4. качества отчетов исполнительного руководства;
5. привлечения к подготовке сложных решений сторонних консультантов и экспертов.

Пример 2.

Дело Disney

Президент компании Disney, Michael Ovitz, отработав менее одного года, был уволен в 2003 г. Согласно условиям своего контракта, он получил выходное пособие в размере 140 млн. долл. Данный инцидент заставил акционеров предъявить иски к членам совета директоров Disney, касающиеся утверждения данных условий компенсационным комитетом и всеми членами совета.

Формальные обстоятельства принятия советом директоров данного решения состояли в том, что:

1. проект контракта не был представлен;
2. решение было принято на основании неполной краткой сводки;
3. рассмотрение вопроса продолжалось всего 1 час.

Обязанность действовать в интересах общества (Duty of Loyalty)

Данная обязанность подразделяется на:

1. обязанность избегать конфликта интересов (Duty to avoid conflicts of interest);
2. обязанность действовать честно и добросовестно (Duty to act in good faith);
3. обязанность быть осведомленными / информированными (Duty to stay informed);
4. обязанность полно раскрывать информацию акционерам (Duty of candor).

Обязанность избегать конфликта интересов (Duty to avoid conflicts of interest) предполагает незаинтересованность и независимость членов совета директоров. Обязанность защищает интересы миноритарных акционеров. От членов совета требуется безусловное раскрытие наличия конфликта интересов. (См. рекомендацию в Гл.3 п. 3.1.3 ККП).

Член совета директоров признается «заинтересованным» в оспариваемой сделке, если получает личную финансовую выгоду неравным образом распределяемую в отношении оставшихся акционеров, или если выступает по обе стороны сделки. Член совета директоров не является «независимым», если его решения основаны на внешнем влиянии и соображениях.

Обязанность действовать честно и добросовестно (Duty to act in good faith) до недавнего времени распространялась преимущественно только на решения, официально принятые членами совета директоров. Начиная с процесса по делу компании Caremark, эта обязанность также связана с обязанностью быть осведомленным (Duty to stay informed).

Функция членов совета директоров по контролю над исполнительным руководством не ограничивается мониторингом эффективности исключительно операционной деятельности, но также включает мониторинг соблюдения внутренних нормативных документов и законодательных требований.

Пример 3.

Дело Caremark

В 1994 Caremark, крупная коммерческая корпорация в сфере здравоохранения, была привлечена к ответственности в нескольких юрисдикциях за нарушение федеральных законов о здравоохранении, включая закон о противодействии откатам и за поддельные требования о возмещении медицинских расходов. После того, как компания признала себя виновной и согласилась выплатить 250 млн. долл. (штрафы и возмещения убытков), акционеры подали иск против членов совета директоров, заявив, что последние не выполнили свои обязанности, допустив эти нарушения.

Суд поддержал данную аргументацию. Он подтвердил обязанность членов совета директоров требовать наличия систем информирования и отчетности как основы для формирования менеджментом и советом директоров обоснованного заключения о соблюдении компанией законодательства, а также внутренних политик и процедур. Решение положило начало системному и превентивному подходу к обеспечению соблюдения законодательства и минимизации юридических требований и тяжб3 , определив роль в данном процессе не только для менеджмента, но и для членов совета директоров. От них ожидаются конкретные меры по построению системы, обеспечивающей соблюдение законодательных требований.

Обязанность полно раскрывать информацию акционерам (Duty of candor)

По делу “Van Gorkom” (см. пример 1.) Верховный Суд Штата Делавер также постановил, что ненадлежащим образом была выполнена обязанность по полному раскрытию информации перед акционерами по причине «неспособности совета директоров достоверно и корректно раскрыть информацию, на основании которой сделка была одобрена, а также об отсутствии информации , необходимой для одобрения сделки, предоставленной на утверждение акционерам».

Ответственность в соответствии с федеральным законодательством США о ценных бумагах

Если публичная компания отвечает в соответствии с законодательством о ценных бумагах за искажение или не отражение существенной информации в документах, поданных в Комиссию по ценным Бумагам США (SEC), к ответственности могут также быть привлечены члены совета директоров, подписавшие данный документ. Из российских компаний отчеты в Комиссию по ценным Бумагам США подают: MTC, Вымпелком, Ростелеком, ВимБильДан, Мечел, СТС Медиа и Tempelton Russia.

В январе 2005 г. 10 бывших членов совета директоров WorldCom согласились внести 18 млн. долл. собственных средств как часть суммы (54 млн. долл.) удовлетворения требований акционеров обанкротившейся компании. 10 бывших членов совета директоров Enron согласились направить 13 млн. долл. собственных средств на погашение части суммы (168 млн. долл.) требований акционеров.

Заключение

Американский опыт применения обязанностей и ответственности членов советов директоров публичных компаний впечатляет. В России задачи по разработке эффективных механизмов привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ и установлению критериев их недобросовестного и неразумного поведения, поставленные Стратегией развития финансового рынка РФ до 2020, а также завершение реформы судебной системы с высокой степенью вероятности приведут к дальнейшему повышению личной финансовой ответственности членов советов директоров перед акционерами.

Рекомендации по эффективной организации работы советов директоров и комитетов в целях более профессионального выполнения обязанностей и снижения риска судебных разбирательств будут опубликованы в следующем номере журнала «Независимый директор».

Автор будет рад получить Ваши комментарии к настоящей статье по электронной почте PViktorov@ctcmedia.ru.

1. 28 ноября 2001 г. (Протокол №49) Правительство РФ одобрило Кодекс корпоративного поведения (далее ККП), который в дальнейшем Распоряжением № 421/р от 4 апреля 2002 г. был рекомендован ФКЦБ российским акционерным обществам, а в последующем часть из требований ККП стала обязательной для компаний, включенных котировальные списки «А» первого уровня МФБ и ММВБ.
2. Стратегией поставлена задача по развитию и совершенствованию корпоративного управления и, в частности, по разработке эффективных механизмов привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ и установлению критериев их недобросовестного и неразумного поведения.
3. U.S. Sentencing Guidelines 2004